Fondamenti giuridici del danno esistenziale:
novità giurisprudenziali e questioni in tema di prova.

GIUSEPPE CASSANO
(Docente a contratto di Istituzioni di diritto privato
nell'Università LUISS di Roma)

1. Dopo l’intervento della Corte di Cassazione 7713/2000 e a fronte di un dibattito dottrinale che ha coinvolto le Riviste di settore e non solo, la giurisprudenza, in alcuni casi, non solo ha sentito la necessità di partecipare al dibattito, con sentenze, che pur hanno accolto la tesi del danno esistenziale (alcune volte hanno confuso la neo-categoria), ma conscia della esistenza di una nuova categoria risarcitoria, ne ha indicato i possibili limiti e verificato la compatibilità con il sistema della responsabilità civile (le sentenze superano sicuramente il centinaio; cfr. Cassano, La giurisprudenza del danno esistenziale, II ed., Piacenza, 2002, 1-1014).

In quest’ultimo senso deve segnalarsi la sentenza del Trib. Roma 7 marzo 2002 (in Resp. civ. e prev., 2002, 793), che in maniera netta sembra aver chiuso ogni prospettiva al danno esistenziale, criticando gli orientamenti giurisprudenziali sulla base di un quadruplice ordine di motivazioni. Coeva alla pronuncia del giudice romano è la sentenza del Trib. Torre Annunziata 25 marzo 2002 (in Fam. e diritto, 2002, 509), chiamato a decidere se liquidare o meno un danno esistenziale richiesto da due coniugi per l’interruzione forzata della gravidanza a seguito di un investimento stradale, e che ne accoglie la richiesta partendo dalla considerazione della incapienza concettuale del danno biologico e del danno morale rispetto alla fattispecie e agli strascichi soggettivi di una coppia di coniugi che aveva subito la perdita del feto per effetto dell’azione illecita del terzo.

Nella maggior parte delle decisioni che hanno ritenuto esistente tale tipo di danno - a dire del tribunale capitolino - il fondamento normativo viene solitamente ravvisato in una norma composita, ricavata in via interpretativa dal combinato disposto dell’art. 2043 c. c. (sanzione) e di una norma costituzionale (precetto), secondo lo "schema" adottato da Corte costituzionale 184/86 per sostenere la risarcibilità ex art. 2043 c. c. del danno biologico.

A tale orientamento vengono mossi quattro ordini di obiezioni.

In primo luogo, si sostiene che questo orientamento giurisprudenziale favorevole si richiama ad un orientamento, o meglio, ad una (sola) pronuncia della Corte costituzionale, il cui fondamento argomentativo è stato successivamente abbandonato dalla stessa Consulta. Infatti, con la sentenza 372/94 (in Giust. civ., 1994, I, 3029) il Giudice delle leggi avrebbe chiaramente ritenuto non condivisibile il principio secondo cui la lesione di un diritto costituzionalmente protetto fosse risarcibile di per sé, a prescindere dalle conseguenze che tale lesioni abbia cagionato; chiaramente affermando che il risarcimento presuppone sempre una "perdita di tipo patrimoniale o personale".

In merito a questo punto, però, certamente può affermarsi che l’evoluzione giurisprudenziale ha seguito una via diversa. La lesione in sé indica che un bene posto ai massimi vertici della Costituzione riceve tutela per la sua importanza, e la sua lesione ne comporta con sé il danno; nel momento in cui vengono in campo valori che ledono le attività realizzatrici della persona, senza una lesione diretta ed immediata, di beni costituzionali, risulta opportuno verificare quali effettivamente siano tali conseguenze non patrimoniali (risultando così non incompatibili le letture delle due sentenze).

Altra obiezione, da verificare, sostenuta dal magistrato - noto per la particolare attenzione ed il contributo culturale e dottrinale al tema del risarcimento del danno alla persona - è che la tesi del "danno esistenziale" sembri trascurare del tutto che il nostro sistema della responsabilità civile si fonda sostanzialmente sul criterio della colpa, di tal che non sarebbe giusto né condivisibile ascrivere ad un soggetto le conseguenze di un fatto che egli non poteva né prevedere né evitare. La necessaria prevedibilità dell’evento dannoso è stata affermata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha espressamente affermato che, là dove essa manchi, non è possibile una valutazione autonoma della colpa (Corte cost. 372/94, cit.), riassumendosi la questione nei termini che seguono: se questo danno è un danno-evento, esso è imprevedibile e dunque non può essere ascritto all’offensore a titolo di colpa; se esso è un danno-conseguenza, presuppone necessariamente un danno-evento, che dovrà incidere sulla salute, sul patrimonio o sul morale, ed ubbidire alla regole risarcitorie normativamente poste o giurisprudenzialmente elaborate per questi tre tipi di danno.

In verità deve essere ricordato – e ne è consapevole lo stesso organo giudicante - che la prevedibilità o prevenibilità dell’evento non va confusa con la prevedibilità delle conseguenze dannose da esso scaturite, rispondendo in materia extracontrattuale il danneggiante anche delle conseguenze imprevedibili della propria condotta. Ciò significa che al di là delle collocazione da dare al danno esistenziale (danno-evento o danno conseguenza), la prevedibilità è da riferirsi all’evento appunto e non alle conseguenze, patrimoniali, biologiche, esistenziali, morali.

Nel caso in cui si collochi il danno esistenziale nel solco dEl danno evento, sarà richiesta sempre la prevedibilità dell’evento che coinciderà con la lesione del bene costituzionalmente tutelato (e che in quanto tale comporterà danno esistenziale, senza ulteriori oneri probatori – come vedremo – in capo all’attore).

Il punto centrale della questione viene ad essere ai fatti "la selezione degli interessi meritevoli di tutela".

Quindi l’obiezione di ammettere che persino la perduta possibilità - ad esempio - di fare schiamazzi, imbrattare i muri, ed insomma di compiere qualsiasi, insignificante gesto quotidiano costituisca un danno risarcibile e la richiesta affinché l’interprete spieghi perché mai debba considerarsi "ingiusta" la perdita della possibilità di compiere un gesto od un’attività insignificanti, inutili od illeciti, non colgono nel segno, poiché il danno esistenziale è risarcibile in quanto lede un diritto costituzionalmente garantito o perché limita una attività realizzatrice della persona umana.

Naturalmente non qualsiasi perdita esistenziale potrà costituire un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete avrà il compito – certo, non sempre agevole - di individuare il "selettore", cioè il criterio in base al quale discernere le perdite esistenziali meritevoli di tutela risarcitoria da quelle non risarcibili.

Un punto di riferimento potrà essere dato dal quadro dei valori costituzionali, più precisamente il progetto di vita che ogni individuo insegue dovrà essere "filtrato" attraverso quei valori su cui si fonda la Costituzione: solo attraverso questa astrazione mentale potremmo valutare con un basso margine di errore quali le attività realizzatrici della persona che reclamano tutela, quale la natura del bene che la condotta del convenuto ha violato, quali le ripercussioni sofferte dalla vittima.

Non certamente – seguendo gli esempi di Cendon, Esistere o non esistere, in Le Nuove Voci Del Diritto, a cura di G. Cassano, all’indirizzo www.lenuovevocideldiritto.com [si vedano sul punto anche le gustose obiezioni di Gazzoni, Alla ricerca della felicità perduta (psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno psicoesistenziale), ibidem] - l’interesse a una giornata costellata di negozianti cortesi, autostrade libere, neve in montagna, film divertenti, amanti fedeli e disinteressate, oppure di vicini di casa profumati, applausi ai propri discorsi, recensioni favorevoli, vittorie elettorali, oggetti smarriti e ritrovati, pesci ingenui e golosi (sì, invece, alla tutela esistenziale – ancora una volta – per chi si trovi ad essere sequestrato, reso orfano, violentato, truffato, ammorbato, assordato, maltrattato, spiato, disonorato, licenziato ingiustamente, bocciato con leggerezza, imprigionato senza motivo, discriminato per la sua pelle, e così di seguito); dovrà essere stata compromessa, dalla minaccia a quel bene, la possibilità di svolgere attività che non siano per se stesse illecite, né immorali - né (occorre aggiungere) tali da posizionarsi al di sotto di una certa soglia di eclettismo, futilità o insignificanza. Nessun riscontro quindi per pretese inerenti – mettiamo - al gusto o al mestiere dei duelli, del traffico di droga o di armi, del contrabbando: il che è abbastanza ovvio. E neppure - occorre aggiungere - al gusto della prostituzione, delle collezioni oscene, dei riti esorcistici, dello scambio di coppie, del sadismo. Ma nessuna protezione verosimilmente – pur dovendo distinguersi, in tutta una serie di casi, a seconda del grado di colpevolezza (che risulti) ascrivibile al convenuto: malizia, dolo specifico, premeditazione, dolo eventuale, colpa grave, colpa lieve, presenza di fattori rilevanti come criteri oggettivi d’imputazione – per attività quali l’invio sistematico di lettere anonime, la frequentazione giornaliera della sala-corse, il voyeurismo rispetto alla casa di fronte, le ubriacature del sabato sera, le scorribande da hooligan, la collezione di trofei amorosi, i bagni d’inverno nel mare ghiacciato, l’attaccare bottoni con tutti, il canticchiare sottovoce ai concerti sinfonici, l’appostamento a qualche Vip, le richieste di elemosina per strada, i travestimenti fuori carnevale, le ostentazioni aristocratiche, la promozione di società segrete.

In relazione alla selezione degli interessi, inoltre, non coglie nel segno l’obiezione - secondo la quale, se per poter essere risarcibile il danno è necessario individuare la norma costituzionale o la norma di legge alla quale "ancorare" l’ingiustizia del danno non c’è bisogno di mettere in campo una nuova figura poichè già oggi la lesione di un interesse normativamente qualificato costituisce un danno risarcibile - in quanto l’interesse leso è cosa diversa dalle conseguenze che ne scaturiscono (comprese quelle esistenziali).

Alla affermazione che è pericoloso e controproducente sostenere che il danno morale costituisce una sofferenza "interna" - se così fosse, tale danno non potrebbe mai essere dedotto né provato in giudizio, giacché i moti dell’animo sono noti solo a chi li avverte – si può certamente replicare che questa è proprio una delle ragioni che ne hanno limitato il suo risarcimento alla previsione legislativa.

Infine il Tribunale ritiene che esista un quarto e decisivo motivo di rigetto della figura del danno esistenziale, vale a dire la sua difficoltà giuridica e concettuale ad affrancarsi dal danno morale o non patrimoniale. Per il Tribunale di Roma non convince la distinzione tra danno morale e danno esistenziale fondata sul rilievo secondo cui chi subisce un danno morale soffre mentre chi subisce un danno esistenziale non fa. La sofferenza morale causata dall’illecito, infatti, è sempre una sofferenza causata da una rinuncia: tanto è vero che nessuno potrebbe ragionevolmente sostenere che costituisce un danno la rinuncia ad attività sgradite o spiacevoli; medesima sarebbe la lesione, medesima la sofferenza, ma duplice il risarcimento invocato. Non solo ma si afferma che se il legislatore avesse voluto espressamente prevedere la risarcibilità del danno morale anche in altri casi [si consideri, infatti, che tra i vari "casi previsti dalla legge" in cui è risarcibile il danno morale, rientrano l’impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali (articolo 29, comma 9, legge 675/96), e l’adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi (articolo 44, comma 7, decreto legislativo 286/98], ciò vuol dire che gli strumenti ordinari (primo fra tutti, l’articolo 2043 c.c.) non sono ritenuti sufficienti a dare tutela ai diritti in esame.

A tale ragionamento si è obiettato (Ziviz, Chi ha paura del danno esistenziale?, in Resp. civ. e prev., 2002, 793) che la casistica cui rimanda l’articolo 2059 c.c. attraverso nuovi interventi legislativi non incide per alcun verso sull’autonomia del danno esistenziale. Attraverso tali norme, infatti, si viene ad allargare l’ambito risarcitorio esclusivamente per quel che concerne il danno morale – mentre non incide sul ristoro delle altre voci non patrimoniali (biologiche ed esistenziali) sottratte all’articolo 2059 c.c. la cui riparazione risultava comunque garantita anche in assenza dell’intervento normativo. Il nodo da sciogliere, semmai, riguarda la compatibilità costituzionale del sistema restrittivo imposto da quella norma con riguardo al patema d’animo. Ma questo è un altro problema, attesa la diversità ontologica di questi due pregiudizi.

Il problema, come più avanti verrà meglio analizzato, è che vi è un continuo fraintendimento fra le diverse voci di danno ad opera della giurisprudenza. Ad esempio il Trib. Torre Annunziata 25 marzo 2002, cit., riferisce che il pregiudizio derivante dall’interruzione forzosa della gravidanza, con gli inevitabili strascichi sulla salute della donna, il ricovero ospedaliero ed anche le conseguenze patrimoniali non risultano certamente risarcibili a titolo di danno biologico, e talune conseguenze ed aspettative non possono di certo essere ricomprese nel danno morale, essendo questa categoria, come tradizionalmente ricostruita dagli interpreti, limitata e circoscritta, sia nei suoi contenuti (patemi d’animo, sofferenze patite dalla vittima consistenti in un transeunte turbamento psicologico), sia per effetto del criterio di liquidazione utilizzato.

Il punctum dolens è che le figure del risarcimento da danno psichico e da danno morale – prosegue l’organo giudicante - non soddisfano adeguatamente il tipo di danno subito in conseguenza dell’avvenuto aborto, e deve perciò farsi ricorso al cd. "danno esistenziale", consistente nella perdita o nella compromissione di una o più attività realizzatrici della persona salvaguardate sempre dall’art. 2 Cost., quali in questo caso specifico poteva essere il danno alla serenità familiare, il danno per la perdita di un figlio, per il disagio, per la sofferenza subita, per la mancata maternità, ecc.

Non solo ma il Tribunale ci riferisce oltre che di momenti relazionali spezzati, di malesseri vari quali insonnia, ansia, sogni spiacevoli, ecc. (come emerge chiaramente dagli accertamenti sanitari e dalla perizia, di parte e d’ufficio, che servono a confermare uno stato di perturbamento psichico, di disagio, di preoccupazione protrattosi nel tempo per quel bambino, che era certamente desiderato dai coniugi).

E’ facile notare come nel danno esistenziale il Tribunale tenda ad assorbire porzioni di danno biologico psichico e di danno morale, se solo si ricorda che il danno esistenziale copre solo le ripercussioni esterne della vittima.

Pur avendo il Tribunale connotato il danno esistenziale di caratteri fortemente emotivi e psichici ne sostiene, successivamente, una sua peculiarità non in termini di insorgenze patologiche (inquadrabili nel danno biologico), bensì in termini di offesa alla piena esplicazione dei momenti qualificanti l’esistenza, vista nell’aspetto dinamico correlato all’ambiente di vita in cui si è inseriti, offesa che costringe la persona a dover mutare (ovvero a subire il mutamento di) tali momenti rispetto alla loro programmazione ed attuazione, a dover, sia pure momentaneamente o transitoriamente, cambiare registro alla propria vita, a vedere compresse o limitate o addirittura negate, spazzate via, occasioni e situazioni che avrebbero agevolato e sostenuto lo sviluppo e la realizzazione della propria personalità; offesa che crea disagio, disappunto, delusione, malessere. Disagio e malessere che non rientrano, ovvero non generano un danno biologico o un danno alla salute, e che nemmeno è possibile identificare col patema d’animo comunemente denominato danno morale. Disagio e malessere che accompagnano, per poco o per lungo tempo, l’esistenza di una persona, turbandola e rendendola spiacevole, difficile, generando così un danno al vivere quotidiano, un danno alla propria libera e serena esistenza.

Il Tribunale, quindi, riconosce cittadinanza nel nostro ordinamento, pur con un eccessivo ampliamento, al danno esistenziale, inteso come offesa al diritto di ogni persona ad una esistenza serena, rinvenendosi il fondamento nell’art. 2 della Costituzione, che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo idonei a garantire il pieno sviluppo e la massima realizzazione della personalità umana, ossia, tutto ciò che concorre e contribuisce a rendere agevole l’esistenza di una persona, assicurandogli il necessario benessere.

2. Come abbiamo avuto modo di accennare le categorie che comprendono le varie voci di danno, pur nelle loro peculiarità che le distinguono reciprocamente, hanno una medesima identità che le accomuna: un unico fatto ritenuto offensivo da più punti di vista. La verifica se la lesione incida sulla salute, sulla psiche, sulla esistenza o sulla morale del danneggiato, diventa l’ulteriore questione pratica rispetto alla precedente, che si è concretata nel qualificare l’accadimento, oggetto di risoluzione giudiziale, come fatto dannoso.

La problematica principale affrontata dal Giudice del diritto vivente nella decisione n. 2515/2002 (Cass. civ., sez. unite, 21 febbraio 2002, n. 2515, in Corriere giuridico, 2002, 465 con nota di De Marzo, Il danno morale nel caso Seveso: l'intervento delle Sezioni Unite; in Danno e resp., 2002, 499, con osservazioni di Ponzanelli e Tassone, Una <<nuova>> stagione del danno non patrimoniale. Le Sezioni Unite e il caso Seveso; in Giur. It., in corso di stampa, con nota di Cassano e Catullo, Danno esistenziale e danno morale: due diverse realtà o due interpretazioni di un’unica realtà?; in Resp. Civ. e Prev., 2002, 726, con nota di Feola, Il prezzo delll'inquietudine: il caso <<Seveso>> torna in Cassazione; in Foro It., 2002, 999 con nota di Palmieri, Risarcibilità del danno non patrimoniale tra aperture giurisprudenziali e tipizzazione legislativa), che si concreta nello stabilire se il danno morale sia risarcibile pur non derivando dalla menomazione dell’integrità psichica dell’offeso o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, sembra essere unica. Tuttavia nelle argomentazioni della motivazione ne appare una seconda che, ai fini della presente indagine, diventa il principale oggetto. Essa consiste nell’individuare la differenza che intercorre tra danno morale e danno esistenziale.

Procedendo con ordine, il contributo più evidente che viene riconosciuto alla decisione in esame e che ha giustificato l’assegnazione della questione alle Sezioni unite è quello di aver superato l’aporia che subordina il risarcimento del danno morale al danno biologico. Per rassegnare la suddetta conclusione l’interpretazione del giudice di legittimità parte dal superamento della tradizionale dicotomia danno-evento e danno-conseguenza.

La Consulta nella decisione già analizzata, n. 184/1986, qualifica il danno morale come "danno-conseguenza" del fatto illecito lesivo della salute, delineando così lo spartiacque tra danno morale e danno biologico in base al rapporto causa-effetto. Le relazioni, tuttavia, si sottopongono ad una rivisitazione o meglio ad una nuova interpretazione quando alla iniziale distinzione tra danno biologico e danno morale si aggiunge quella tra quest’ultimo e "danno alla salute psichica". In questa seconda ipotesi, la linea di demarcazione tra le due voci di danno diventa sempre più sottile, incidendo entrambe su un campo in cui risulta facile disperdere le tracce della lesione. Tuttavia il danno alla salute psichica, concretandosi in un trauma psichico-fisico scientificamente verificabile, presenta una maggiore concretezza del danno morale che finisce per risolversi in un "inosservabile". Per il Giudice costituzionale risulterà "irrazionale" la decisione che "nelle conseguenze dello shock psichico patito dal familiare discerna ciò che è soltanto danno morale soggettivo da ciò che incide sulla salute, per ammettere al risarcimento solo il primo" (Corte Cost. 372/1994). Il danno alla salute psichica si concreta nella degenerazione del danno morale in un trauma fisico e psichico permanente, ossia rappresenta la "conseguenza" del patema d’animo.

Così ragionando, trova completezza il rapporto eziologico indicato dalla precedente sentenza della Corte costituzionale, che si risolve come segue: danno biologico (evento) - danno morale (conseguenza e, a sua volta evento) - danno biologico di natura psichica (conseguenza). Riassumendo, la sentenza costituzionale n. 184/1986 mette in relazione come causa ed effetto il danno biologico con il danno morale; nella decisione n. 372/1994, invece, la Consulta promuove la "conseguenza" danno morale (a sua volta) in causa generatrice di ulteriore voce di danno, quello "biologico di natura psichica".

L’approccio causalistico e materiale della ricostruzione delle varie voci di danno si incrina ulteriormente, denunciando la fallibilità delle proprie sovrastrutture all’affermarsi giurisprudenziale del danno esistenziale. La consapevolezza acquisita dal giudice della difficoltà di scomporre e ricostruire la lesione secondo una logica causa-effetto al fine di discernere il danno biologico da quello morale, o il danno morale dal "danno biologico di natura psichica" o, infine, il danno esistenziale da tutti i precedenti, induce ad abbandonare la logica "teorica" per condividere un approccio pratico. Più importanti delle categorie diventano i fini e, se per il Giudice delle Sezioni Unite è giusto risarcire la lesione "nel caso di reati di pericolo o plurioffensivi, non sussiste alcuna ragione, logica e/o giuridica, per negare tale risarcibilità ove il soggetto offeso, pur in assenza di una lesione alla salute, provi di aver subito un turbamento psichico".

Il primo contributo offerto dalla sentenza in esame si riassume nel superare le precedenti "sovrastrutture teoriche" introdotte dalle suesposte decisioni costituzionali, per condividere un approccio pratico, informato da ragioni di "logica e di giustizia", che suggerisce di superare gli ostacoli alzati dalle categorie formalistiche attraverso un criterio che sembra attento più alle diversità di funzioni che può assolvere il risarcimento del danno, che alle moltiplicazioni delle sue rispettive voci.

In sintesi, la risarcibilità del danno morale non presuppone l’esistenza di danno biologico o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, ma la sussistenza di un reato che ha deluso l’aspettativa del destinatario dell’illecita condotta nella fiducia del valore delle norme. Le categorie di "danno evento" e "danno conseguenza" perdono efficacia euristica nella spiegazione delle modalità attraverso cui la lesione si manifesta nella realtà.

Accreditare importanza più alle funzioni che può assolvere il risarcimento del danno che alle singole voci che lo caratterizzano, significa focalizzare l’attenzione non sul "danno patrimoniale" ma sul risarcimento, non sul "danno morale" ma sulla sanzione risarcitoria, non sul "danno esistenziale" ma sulla riparazione. Le categorie morali, psichiche ed esistenziali del danno si presentano con contorni così sfumati da poter essere individuate solo da chi è attento alle finalità che il giudice vuole conseguire e non all’oggettività del fatto.

L’intenzione delle Sezioni Unite è diretta, con il risarcimento del danno, non a sanzionare la delusione di un’aspettativa del consociato nei confronti del valore delle norme violate, bensì a ripristinare la lesione di un’aspettativa esistenziale. Quello che il giudice del diritto vivente richiede alla fine della prova del danno non è un criterio equitativo atto a rasserenare il suo decidere, come solitamente avviene in tema di danno morale, ma la dimostrazione concreta che il "turbamento psichico (sofferenze e patemi d’animo) di natura transitoria" sofferto dagli attori sia dipeso dall’ "esposizione a sostanze inquinanti" e dalle "conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita".

La prova di un danno, che si consuma lungo lo svolgimento di un’esistenza, non può essere soddisfatta facendo riferimento a criteri come la gravità del reato, le modalità della condotta, la colpevolezza dell’autore, la misura della pena edittale o le percentuali di danno biologico cui solitamente il giudice si riporta per la liquidazione del danno morale.

Risulta altrettanto incoerente la ratio della decisione n. 2515/2002 nel punto in cui il giudicante da una parte presume la pericolosità dell’agire di cui all’art. 449 c.p., perchè "il pericolo è implicito nella condotta e nessuna ulteriore dimostrazione deve essere fornita circa l’insorgenza effettiva del rischio per la pubblica utilità" e dall’altra esige la prova del turbamento psichico dei soggetti che subiscono gli effetti del comportamento delittuoso. L’unico onere probatorio gravante sui destinatari del reato dovrebbe essere quello di dimostrare, come le stesse Sezioni Unite inizialmente suggeriscono, di essere in una "relazione con un determinato habitat (nel senso che ivi risiedono e/o svolgono attività lavorativa)". Ossia risulta incoerente che il Giudice del diritto vivente prima presuma la pericolosità della fattispecie di "Delitti colposi di danno" e la conseguente offesa dei soggetti che vivono o lavorano nella zona interessata dagli effetti lesivi del "disastro ambientale" e poi esiga, dai medesimi individui, la prova del danno causato dall’ "esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita". Nei reati di pericolo presunto come il disastro colposo il pericolo, essendo implicito nella condotta, non esige l’ulteriore dimostrazione dell’offesa per la pubblica incolumità, a meno che la prova del danno, richiesta dal giudicante, non si riferisca ad un tipo di lesione differente da quella morale.

E ancora è evidente come il "momentaneo, tendenzialmente transeunte, turbamento psicologico del danno morale subiettivo" di cui alla sentenza della Consulta n. 184/1986, ha poco da condividere con il "perturbamento psichico, da disagio e preoccupazioni duraturi nel tempo" della sentenza in esame, a meno che non si opti per la definitiva abolizione della dimensione temporale, parificando la locuzione "transeunte" con quella di "duraturi nel tempo".

Considerate le suddette riflessioni, dall’accertamento della condotta colposa deve ricavarsi implicitamente un danno morale in capo alle vittime da liquidarsi indipendentemente dalla prova di un concreto nocumento; diversamente si esigerà la prova della lesione quando si vorrà risarcire, non il semplice patema d’animo procurato da reato, ma la compromessa dimensione esistenziale della persona offesa. Deriva che la funzione del risarcimento del danno non patrimoniale, quando si rivolge alla salvaguardia delle "limitazioni del normale svolgimento della (…) vita", sarà finalizzata più a riparare la lesione esistenziale che a ricompensare il patema d’animo sofferto.

L’aspetto più interessante della decisione delle Sezioni Unite sembra risiedere nel mostrare come le finalità perseguite dal giudice possono essere indipendenti rispetto alle classificazioni di cui dispone per conseguirle. Più dei nomi, diventano importanti i fini e l’attenzione ad essi rivolta offre una via risolutiva per discernere, nella statuizione del diritto, gli effetti verso cui viene orientata la decisione.

Il pericolo di rimanere imprigionati nei confini delimitati dal nome è avvertito, nella sua attualità, dai giudici della Cassazione che denunciano come "sovrastruttura teorica" la tradizionale dicotomia tra danno-evento e danno-conseguneza. La finalità pratica cui tende la sentenza in esame, essendo incompatibile con le suddette classificazioni, induce il giudicante a superarle. È da ritenere pertanto che le convenzioni semantiche, godendo di uno scarso credito presso il giudice di legittimità, inducono a considerare la definizione di "danno morale" non come una "prigione formale", gelosa di un sapere ontico, ma piuttosto come strumento formale attraverso cui possono essere conseguiti risultati sostanziali, inizialmente non compresi nella originaria categoria.

Nonostante gli sforzi della dottrina e della giurisprudenza, non si è pervenuti a nessun punto fermo in materia di voci di danno. Di fatto resta solo la discrezionalità del giudicante che, pur utilizzando formalmente categorie tra loro diversificate come "danno biologico di natura psichica", "danno morale", o "danno esistenziale", persegue sostanzialmente finalità ritenute adeguate a risarcire, riparare, sanzionare i danni prodotti dal fatto illecito. Questa riflessione evita di rimanere stupiti di fronte alla scelta del giudice di chiamare "danno morale" la lesione di situazioni soggettive come i diritti della personalità, anziché il patema d’animo, perché è dietro la veste formale della definizione classificatoria, e non in essa, che si trovano le ragioni e le finalità della misura risarcitoria disposta dal giudicante.

In breve, non è da escludere che il giudice, con il riconoscimento del danno morale, intenda riparare la lesione esistenziale del danneggiato (E’ della stessa opinione De Matteis, Il danno esistenziale, in Danno e resp., 2002, 565).

La questione di natura sostanziale consiste nello stabilire che funzione assolve il risarcimento liquidato dal giudice per il "perturbamento psichico" causato dal sottoporsi a controlli sanitari nel dubbio di aver contratto malattia per la diffusione di sostanze tossiche.

Il punto focale delle argomentazioni delle Sezioni unite non s’incentra sulle lacrime, le sofferenze, i dolori, i patemi d’animo delle vittime dell’illecita condotta, bensì sulle loro rinunce alla quotidianità, che si risolvono nelle "compromissioni delle proprie sfere di esplicazione personale". L’aspettativa di una persona di vedere realizzati i propri progetti di vita, costituzionalmente tutelati, viene infranta dal timore che una malattia letale possa pregiudicarne la realizzazione. Gli effetti di una tale lesione non si consumano nell’immediatezza del fatto illecito, ma assillano la vittima in una dimensione prolungata e il decorso del tempo, anziché lenire le sofferenze, le acutizza: come più volte ripetuto, il danno morale è essenzialmente un sentire, il danno esistenziale è piuttosto un non fare, o meglio un non poter più fare, un dover agire altrimenti, un relazionarsi diversamente.

Ritornando all’onere della prova del danno richiesto dal giudice di legittimità, esso viene considerato assolto attraverso la dimostrazione di essersi sottoposti a "controlli sanitari, resi necessari dall’insorgenza di sintomi preoccupanti", dove la "preoccupazione duratura nel tempo", cui fa riferimento la sentenza in esame, sembra essere valida testimonianza, più che di un "transeunte turbamento psicologico", di una prolungata lesione che si riassume nella perifrasi del "relazionarsi diversamente".

In breve, la nozione di danno esistenziale comprende qualsiasi evento che, per la sua negativa incidenza sul complesso dei rapporti facenti capo alla persona, è suscettibile di ripercuotersi in maniera consistente e talvolta permanente sull’esistenza di questa. Diventa, allora, decisiva una considerazione non restrittiva degli eventi potenzialmente lesivi, non ancorata a valutazioni tecniche basate su parametri e tabellazioni, bensì capace di segnalare interferenze negative e pregiudizievoli in senso ampio. Un fatto-evento causato da terzi può rilevarsi dannoso quando risulta idoneo ad incidere sulle possibilità realizzatrici della persona.

Il carattere della non patrimonialità accomuna il danno morale con quello esistenziale, traducendosi entrambi nella delusione di un’aspettativa, mentre la natura della situazione giuridica lesa li divide.

La persona, nell’orientarsi nella vita sociale, confida in aspettative normativamente tutelate, il delitto, deludendo queste aspettative, ingenera sfiducia tra i consociati sul valore delle norme; la funzione general preventiva della pena deve essere diretta a riconfermare tra i cittadini fedeli alla legge che è giusto fidarsi del valore delle norme.

Nelle motivazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 184/1986 si chiarisce che la ratio informatrice dell’art. 2059 c.c. è quella di sanzionare adeguatamente chi si è comportato in maniera vietata dalla legge, nella misura in cui "accanto alla responsabilità penale (anzi, forse meglio, insieme ed "ulteriormente" alla pena pubblica) la responsabilità civile ben può assumere compiti preventivi e sanzionatori". L’obiettivo finale che si consegue con il risarcimento del danno morale è quello di rafforzare il carattere preventivo e sanzionatorio della responsabilità penale, per cui si delinea una relazione fra la delusione di un’aspettativa normativamente (penalmente) tutelata, o danno morale, ed il risarcimento sanzionatorio.

Equilibri diversi, invece, governano la logica del danno esistenziale che si traducono nell’equazione tra delusione dell’attesa di progetto esistenziale, o danno esistenziale, ed il risarcimento ripristinatorio (Bona, Famiglia e responsabilità civile: la tutela risarcitoria nelle relazioni parentali, in Cassano (a cura di), Manuale del nuovo diritto di famiglia, Piacenza, 2002, 371).

Diventa possibile discernere le due ipotesi di danno se si presta attenzione alle argomentazioni del giudicante nel riconoscere la responsabilità civile del danneggiante. Nella sentenza in esame le Sezioni Unite motivano nei seguenti termini: "in caso di compromissione dell’ambiente a seguito di disastro colposo (art. 449 c.p.), il danno morale soggettivo lamentato dai soggetti che si trovano in una particolare situazione (in quanto abitano e/o lavorano in un detto ambiente) e che provino in concreto di aver subito un turbamento psichico (sofferenze e patemi d’animo) di natura transitoria a causa dell’esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita, è risarcibile autonomamente anche in mancanza di una lesione all’integrità psico-fisica (danno biologico) o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, trattandosi di reato plurioffensivo che comporta, oltre all’offesa all’ambiente ed alla pubblica incolumità, anche l’offesa ai singoli pregiudicati nella loro sfera individuale".

Il pregiudizio "nella sfera individuale" degli abitanti della zona prossima a quella in cui si è verificato il disastro non corrisponde all’ "offesa" che insiste sulla vittima del reato e che si manifesta nel transeunte turbamento psichico per la delusione di un’aspettativa normativizzata (In riferimento a tale questione, puntuali le riflessioni di N. Luhmann, La differenziazione del diritto, Bologna, 1990, 41, che scrive: "La normatività è la forma di un’aspettativa di comportamento attraverso la quale si indica che l’aspettativa deve essere tenuta ferma anche in caso di delusione. Le norme vengono intese qui, allora, come aspettative stabilizzate in maniera contraffattuale che resistono alla delusione e che, in quanto tali, inizialmente non sono ordinate in modo né naturale, né sistematico, né logico. Nella vita sociale tali proiezioni normative scaturiscono da un bisogno strutturale: ciascuno deve poter essere sicuro delle proprie aspettative anche di fronte a delusione deve poter collegare le aspettative degli altri con le proprie"). Mentre, infatti, nel destinatario o nei destinatari della delittuosa condotta la sofferenza morale si manifesta nell’immediatezza della consumazione del reato, nel danneggiato nella sfera esistenziale gli effetti pregiudizievoli del fatto illecito si esprimono dopo un intimo processo di metabolizzazione. Le "limitazioni del normale svolgimento della loro vita" rappresentano la lesione della personalità. Capire l’essenza del danno esistenziale significa comprendere la personalità del soggetto che coordina i dati della realtà per dare spazio vitale alla sua esistenza; la compromissione di una scelta o meglio la compromissione della personalità dell’individuo, derivante dal timore di aver contratto un male letale, si concreta nella delusione di un progetto esistenziale e non nella sfiducia sul valore delle norme.

3. Nell’affrontare il tema della prova del danno esistenziale, rilevante risulta essere l’approccio che viene dato, se di natura consequenzialistico o eventistico (volendo proseguire nella distinzione ormai recepita da dottrina e giurisprudenza).

I diversi approcci – su cui ci siamo soffermati nelle pagine precedenti – hanno notevoli implicazioni sul piano operativo, prima di tutto il regime della prova. Se infatti si insiste sul danno esistenziale come danno evento, verrà dato risalto alla lesione stessa del bene costituzionale, di modo che la prova coincide con la prove del fatto lesivo, che porta con sé le dirette conseguenze.

Se invece si apprezza l’approccio consequenzialistico, si guarderà alle effettive alterazioni sul piano della quotidianità causate al danneggiato, che possono trovare la loro fonte sia nel fatto illecito ma anche nel contratto, di tal modo che l’assetto dell’onere probatorio sarà di diversa portata come meglio si cercherà di dimostrare.

La lettura consequenzialistica di tale tipo di danno poiché non ne correla necessariamente la sua esistenza alla lesione di un diritto costituzionalmente tutelato – che in quanto tale ne dovrebbe richiedere immediato ristoro senza ulteriori complicazioni probatorie – ma incentra la sua attenzione sull’alterazione della quotidianità del danneggiato richiede, a ragione, una prova rigorosa a seconda della normalità o meno delle conseguenze prospettate.

Quindi le due impostazioni tendono, potremmo dire, nell’ambito del regime probatorio a limitare le possibili eventuali obiezioni; ad una possibile limitata apertura del danno esistenziale – solo i diritti costituzionalmente tutelati – corrisponde un agile regime probatorio: se è stato violato un diritto costituzionale sarà in re ipsa il "conseguente" danno esistenziale; ad una possibile eccessiva apertura del danno esistenziale – tutte le attività realizzatrice dell’uomo ritenute meritevoli d’interesse - corrisponde un rigido sistema probatorio: non solo verrà valutata, come già in precedenza sostenuto, la meritevolezza delle attività svolte, ma il danneggiato dovrà indicarne il "suo" regolare svolgimento, potendosi distinguere, come meglio vedremo, attività che certamente verranno lese dalla condotta lesiva, attività che probabilmente verranno lese dalla condotta lesiva, attività che quasi sicuramente non verranno lese dalla condotta lesiva.

L’onere probatorio sarà inversamente proporzionato, sempre a patto che sia lesa o limitata una attività realizzatrice della persona umana. In ordine a quest’ultimo punto, ciò significa – riprendendo l’opinione di Rago, Il danno esistenziale, in Danno e resp., 2002, 329, - che va instaurato, ogni volta, una comparazione fra il danno lamentato da quel singolo individuo così come opera, vive e si relaziona in un determinato momento storico, ed il comportamento del danneggiante, con la conseguenza che vanno risarcite solo quelle lesioni che appaiono, in quel caso concreto, come eventi estranei a quel modus vivendi, e che potevano essere evitati dal danneggiante usando i normali criteri di avvedutezza. Ad es. la vita convulsa e frenetica che si vive tutti i giorni comporta, inevitabilmente, tutta una serie di stress (piccoli litigi fra automobilisti, piccole scortesie e maleducazioni, etc.) connaturati a quel modo di vivere e che sarebbe impensabile risarcire proprio perché non sarebbe giuridicamente apprezzabile (e quindi risarcibile) alcuna concreta alterazione dello standard qualitativo e quantitativo del benessere corrispondente al quel modus vivendi. Ma, è opportuno ripeterlo, solo nel caso in cui le attività risultano meritevoli di tutela si porrà il problema dell’onore probatorio.

Proseguendo, le due impostazioni sopra proposte non sono inconciliabili, anzi sembrano riprodurre le letture proposte dalla Corte Costituzionale nel 1986/184 e nel 1994/372, citt.. Si potrebbe sostenere, infatti, che in relazione al danno esistenziale la prova sarà sempre richiesta, ma verrà ridotta all’evento lesivo quando la forza lesiva del fatto è talmente dirompente da portare di per sé danno esistenziale (ad esempio se si ritiene il danno biologico danno esistenziale, è la sola violazione del diritto alla salute a configurare l’illecito in esame, non richiedendosi ulteriori riscontri probatori), diversamente sarà opportuno valutare di volta in volta come la lesione abbia limitato il libero svolgimento della personalità dell’individuo, con questo di particolare: il danno esistenziale di matrice non biologica richiederà un riscontro probatorio più oneroso di quello di matrice biologica in quanto in quest’ultimo caso vi è certamente compenetrazione fra danno e riscontro medico-legale della lesione.

Diversamente nei danni esistenziali di matrice non biologica quasi sempre andrà verificata l’effettiva incidenza sullo svolgimento della attività aredittuale del soggetto stesso, potendosi escludere in linea di massima il caso di lesione di un diritto costituzionalmente garantito con contestuale lesione di un’attività che certamente viene lesa a seguito di quella lesione.

Quindi l’obiezione alla teoria del danno evento – cioè l’idea che il danno corrisponda alla violazione dell’interesse tutelato, e non già alle conseguenze della lesione stessa, ed il risarcimento così argomentando viene disancorato da qualsiasi considerazione dei riflessi negativi a carico della vittima snaturando il sistema della responsabilità civile – non coglie nel segno in quanto non è che non vogliono apprezzarsi le conseguenza dannose, riducendo il danno esistenziale a pensa privata, ma poiché alcune conseguenza sono insite nella lesione del diritto stesso potranno dirsi provate secondo l’id quod plerumque accidit, potendo, sempre, il soggetto danneggiante dare la prova contraria.

Il sistema probatorio così congegnato dovrebbe garantire non solo tutela ai diritti della personalità ed alle attività realizzatrici della persone, ma al contempo garantirebbe diversi oneri in capo ai soggetti (danneggiante e danneggiato) in relazione all’interesse leso, o meglio in relazione alla probabilità che un certa attività sia lesa e/o limitata da un comportamento altrui.

Più semplicemente il giudice dovrà far leva sul dato notorio e cioè che determinati fatti provocano nei confronti della parte danneggiata una alterazione della sua quotidianità. Se il convenuto è in possesso di dati provanti il contrario, si farà carico, appunto, del relativo onere probatorio e dovrà dimostrare che chi chiede quel determinato danno esistenziale – pur in astratto risarcibile -non lo ha subito.

E’ da condividere allora quella impostazione – Bilotta, La nascita non programmata di un figlio e il conseguente danno esistenziale, in Resp. civ. e prev., 2002, 441 – secondo la quale pur non nutrendosi alcun dubbio sul fatto che il danno risarcibile sia sempre la modificazione del mondo esterno, in cui vive la vittima dell’illecito, non si può, non si deve, dimenticare ciò che sta a monte della distinzione tra danno evento e danno conseguenza: la questione della ripartizione tra danneggiante e danneggiato dell’onere della prova circa la sussistenza del danno al di là della chiara indicazione legislativa che addossa sempre al danneggiato tale onere. Particolari interessi meritevoli di tutela, che abbiamo indicato nei diritti costituzionalmente tutelati – perché trovano un riconoscimento espresso nella Carta Costituzionale (il diritto alla salute) oppure perché connessi a posizioni di libertà (il diritto di manifestare il proprio pensiero) e così via, se violati, indefettibilmente, comporteranno un danno esistenziale in capo alla vittima, e poiché sia l’esperienza ci danno una ragionevole certezza che lesione vi sarà e sia perché la rilevanza conferita dall’ordinamento a tali interessi - la loro strumentalità alla realizzazione di un sistema sociale democratico - ben può prevedersi un carico minimo in capo al soggetto danneggiato, sul piano della prova, sino a ridursi alla prova della sola lesione.

Diversamente se più che la lesione in quanto tale a rilevare sono le conseguenti alterazioni della quotidianità sarà opportuno distinguere, fra le alterazioni normali, ossia tutte quelle ipotesi in cui il torto subito impedisce al danneggiato di esplicare tutte quelle attività attraverso le quali, prima dell’evento lesivo, svolgeva la proprio personalità e che realizzavano il suo benessere complessivo, e le alterazioni specifiche ossia quelle legate ad una lesione strettamente connessa alla particolare condizione di vita della vittima (avendo già accertato in astratto la meritevolezza della attività limitata); in questo caso quindi sarà il soggetto danneggiato a dover dare una prova molto puntuale del danno subito, proprio perché quelle conseguenze non si ricollegano da un punto di vista della valutazione sociale normalmente a quel fatto lesivo: i danni esistenziali legati al c.d. vissuto della vittima richiedono in capo all’attore-soggetto danneggiato una prova specifica e puntuale degli stessi, escludendosi in questo caso qualsiasi meccanismo presuntivo. Sarà demandato al giudice poi il convincimento in ordine all’effettiva incidenza dell’evento sull’organizzazione della vita della vittima, e più in particolare se sia rinvenibile una modificazione in peius nella vita della vittima comparandone il piano del presente con quello del passato (da dimostrare puntualmente).

A seguito di questo processo in ordine all’ an, andrà quantificato il danno subìto, potendosi in linea di massima ed in prima analisi procedere e nella valutazione dell’ordine di grandezza della lesione patita dalla vittima e nella individuazione dei singoli valori monetari da attribuire al danno correlato a ciascun livello della lesione, non escludendo del tutto la gravità della colpa del danneggiante ed il relativo profitto conseguito dalla stesso (da apprezzarsi – essendo nell’ambito civile – solo come espressione di una valutazione sociale dell’illecito in ordine al danno esistenziale provocato).

Un’altra via nel tentativo di dare delle valide indicazioni in ordine al risarcimento del quantum potrebbe essere quello di valorizzare non tanto l’aspetto della lesione quanto quello della compromissione delle attività realizzatrici della persona, in quanto il risarcimento del danno esistenziale ha come obiettivo il ripristino della quotidianità alterata.

Per quanto concerne gli strumenti più idonei per giungere a tale valutazione si è proposta (Ziviz, La valutazione del danno esistenziale, in Giur. It., 2002, 404) l’ideazione di una tabella unica di valutazione del danno (sulla falsariga delle tabelle adottate dai giudici di merito per la liquidazione del danno biologico), basata su una graduazione del danno subito: al mutare dell’illecito non muta la natura delle conseguenze che convergono entro la categoria del danno esistenziale; ad essere presa in considerazione sarà sempre e comunque la compromissione delle attività realizzatrici della persona.

Il punto di partenza nella costruzione di una tabella unica è costituito dal censimento delle attività realizzatrici della persona. Un simile inventario, secondo questa impostazione, può basarsi su quattro raggruppamenti entro i quali le stesse vengono suddivise: 1. attività di carattere biologico-sussistenziale; 2. relazioni affettive e familiari; 3. relazioni sociali e attività di carattere cultural/scientifico, associativo e religioso; 4. attività sportive, di svago e di divertimento. Per ciascuno di questi ambiti si tratterà di definire un elenco delle varie possibili attività in esso comprese e di stabilire, per ciascuna voce, il relativo valore monetario. Il giudice, una volta constatato quali siano le singole attività compromesse e il grado percentuale di compromissione delle stesse o la durata, ove si tratti di una riduzione temporanea, potrà tradurre in danaro il danno, individuando per ciascuna voce il corrispondente valore monetario tramite l’applicazione della tabella.

La somma complessiva, ottenuta addizionando le poste che compongono il pregiudizio, rappresenta la quantificazione di base del danno esistenziale, salva comunque la possibilità per il giudice di incrementare o diminuire quell’importo tenendo conto delle circostanze del caso concreto. Per quanto riguarda, in ultimo, la definizione del valore monetario da attribuire al danno esistenziale corrispondente alla soppressione di ogni singola attività si deve tenere conto che per quanto riguarda il massimo importo del danno esistenziale risarcibile, il riferimento è rappresentato dalla valutazione del danno biologico corrispondente ad un’invalidità del 100% di un bambino appena nato. Tale somma quantifica il pregiudizio corrispondente all’annullamento di qualsiasi attività esistenziale per la sua durata massima. Si tratta, poi, prosegue l’Autrice, di suddividere detto importo nei quattro settori in cui risultano aggregate le attività esistenziali, considerando che tale ripartizione deve essere fatta a seconda dell’ordine di importanza che, nella coscienza sociale, spetta a ciascun settore. La cifra così individuata andrebbe, poi, scomposta in tante voci quante sono le attività realizzatrici della persona comprese in ciascun settore.

Una volta valutato in astratto il bene costituzionale leso e/o la compromissione di una attività realizzatrice meritevole di tutela, una volta valutato l’effettivo scarto fra il piano del presente e quello del passato (con il gioco delle prove in precedenza indicato), l’interprete potrà ancora avvalersi di un punto di riferimento, questa volta non in ordine all’ an, ma al quantum, ossia di un modello tabellare che individua il valore pecuniario da attribuire a ciascuna percentuale di perdita esistenziale in relazione al fatto concreto.

* si ringrazia l'autore per la cortese concessione